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來源：中國紀檢監(jiān)察報

典型案例

甲系國家出資企業(yè)A公司的工作人員，負責品牌管理及營銷推廣，乙系某廣告公司實際控制人，是A公司的供應商之一。2012年上半年，甲欲購買本市一處房產(chǎn)，因資金不足，乙得知情況后主動借給其275萬元用于購房。2013年甲因無錢歸還，雙方口頭約定該借款作為乙投資甲在澳大利亞一處房產(chǎn)的投資款，但未約定投資收益和風險等。之后甲利用職務便利為乙的廣告公司陸續(xù)承接了4000多萬元的業(yè)務，其間雙方均未提及上述錢款如何處置。2021年5月，甲得知其被限制出境，又聽聞自己被舉報，因害怕上述錢款出問題， 遂找到乙簽訂一份投資退款協(xié)議，將275萬元全部退還。

分歧意見

本案中，對甲的行為如何定性存在三種意見。

第一種意見認為：275萬元一開始是正常的借貸，之后雙方口頭約定投資協(xié)議，此錢款轉(zhuǎn)為乙投資甲在澳大利亞一處房產(chǎn)的投資款，2021年雙方約定終止該投資，甲將275萬元全部退還給乙，甲乙雙方是正常的民事活動。

第二種意見認為：甲借用管理服務對象乙的錢款用于購房，之后雙方雖口頭約定轉(zhuǎn)為投資款，但并沒有改變“借用”的本質(zhì)。其間甲利用職務便利為乙的公司承接了大量廣告業(yè)務，嚴重影響公正執(zhí)行公務，屬于違規(guī)借款物行為。

第三種意見認為：甲乙之間一開始是借款，之后雙方雖然口頭約定該借款為投資款，但這一大額投資既沒有簽訂投資協(xié)議，也沒有約定投資收益和風險，不符合正常投資要件，故本質(zhì)上還是借款。借款期間，甲利用職務便利為乙的公司承接大量廣告業(yè)務，在長達9年的時間里甲沒有歸還的意思表示和行為，乙也未主動催討，直到甲聽聞自己被舉報，才將錢款全部退還，其行為符合以借為名的受賄。

評析意見

筆者同意第三種意見，理由如下。

一、甲乙之間不是正常的民事法律關(guān)系

隨著經(jīng)濟環(huán)境的不斷變化以及反腐敗斗爭的持續(xù)深入，權(quán)錢交易的方式呈現(xiàn)出多樣化、隱蔽化和復雜化的趨勢，尤其是以借款、合作投資為名的受賄行為，往往披著“合法”的外衣，行賄賂之實。本案中，甲乙雙方建立起來的關(guān)系明顯區(qū)別于普通的民事法律關(guān)系。首先，甲乙是管理服務對象關(guān)系，雙方的地位不平等。乙出于讓甲利用職權(quán)為其承接A公司廣告業(yè)務的目的而借款，之后為了感謝甲為其提供的幫忙，完全聽任甲對該借款的處置，放棄自己的正當權(quán)益。甲在雙方的關(guān)系中始終處于一種優(yōu)勢地位，使得甲乙之間難以形成平等的民事法律關(guān)系。其次，甲乙之間不是正常的投資者關(guān)系。雙方雖然口頭約定275萬元借款為投資款，但乙對所投資房產(chǎn)的具體位置、面積和戶型等情況均不了解，且雙方既沒有簽訂書面投資協(xié)議，也沒有約定投資的收益、風險等內(nèi)容，不符合正常投資的特性。甲乙之間這種所謂的合作投資已經(jīng)背離民事法律關(guān)系的本質(zhì)，僅是掩飾雙方非法行為的一種手段。

二、甲乙之間不是違規(guī)借用錢款關(guān)系

違規(guī)借款物是黨員領(lǐng)導干部借用管理服務對象的錢物，影響公正執(zhí)行公務，情節(jié)較重的行為。世上沒有無緣無故的示好，本行為實際上出借的是手中的權(quán)力，本質(zhì)是公權(quán)的異化和濫用。本案中，甲因購房缺資金，乙為了承接A公司的廣告業(yè)務，主動向其示好，自愿出借275萬元。但在之后長達9年的時間里，隨著甲利用職權(quán)不斷為乙謀取利益，該借款性質(zhì)也隨之發(fā)生改變，從一開始的借用變?yōu)橹饔^上的占有，甲沒有歸還的意思，乙也不向其討要，所以不符合違規(guī)借款物的構(gòu)成要件。

三、甲乙之間實質(zhì)上是行受賄關(guān)系

首先，符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。甲作為A公司負責品牌管理及營銷推廣的工作人員，在乙借款給其購房后，利用職務便利為乙的公司謀取競爭優(yōu)勢，陸續(xù)讓該公司承接了4000多萬元的廣告業(yè)務，乙的公司從中獲取了巨額的不正當利益。為感謝甲的幫忙和關(guān)照，乙默認將該借款送給甲，甲對此心知肚明，雙方已達成行受賄合意。甲以借款為名掩蓋收受賄賂的非法目的，本質(zhì)上符合權(quán)錢交易的特征。

其次，借錢和還款方式比較反常。甲乙之間雖有真實的借款事由，款項也用于購房，但出借時雙方既沒有書面借款手續(xù)，也沒有約定還款時間和計劃等內(nèi)容。之后雙方雖然口頭約定該借款為投資款，但既沒有簽訂投資協(xié)議，也沒有約定投資收益和風險，缺乏正常投資要素。之后甲聽聞自己被舉報，因害怕上述錢款出問題，遂借退出投資之名，急忙將錢款全部歸還，符合相關(guān)犯罪事實暴露后掩蓋犯罪的行為特征。

再次，沒有歸還的意思表示及行為。甲在長達9年的時間里，對該275萬元借款沒有歸還的意思表示和行為，其占有該借款的主觀故意比較明顯，不同于一般的民間借貸或者借用管理服務對象錢款。而乙對此聽之任之，從未向甲催要，還答應其將該借款作為房產(chǎn)投資款這一不正常的投資，以此為幌子變相向甲行賄。

最后，有歸還的能力而不歸還。根據(jù)調(diào)查，甲的銀行賬戶有一定數(shù)量的存款，雖不能一次性還清該借款，但可以分期歸還，但其不想也不愿歸還。這與正常的民間借貸不同，因為正常的民間借貸借款人如果具備還款能力，一般會積極主動還款。而在名借實賄的情況下，借款人即使有還款能力也不會還款。